2014年河南专升本考试法学真题及解析（4）
五、简答题（每小题7分，共35分）
71. 简述大陆法系的特点。
72. 刑事诉讼中自诉案件的范围有哪些？
73. 行政处罚的种类有哪些？
74. 简述民法上一般侵权行为的构成要件。
75. 民事诉讼中，被告提起反诉的条件是什么？
六、案例分析题（每题15分，共30分）
76、案例：宏盛餐厅是张三、李四、王五组建的合伙企业，张三以现金出资5万元，占50%的合伙份额。李四以自家的一处门面作为餐厅的经营场所，占30%的分额，但该门面房房产证上记载的房产所有者是李四的妻子。王五是厨师，以自己的劳动出资占20%份额。在餐厅经营过程中，因王五在购入食材时把关不严，导致用餐的顾客赵六食物中毒，入院治疗。在治疗过程中，应赵六快速康复的要求，医院使用了一种在国家基本药物目录之外的进口药物，该项费用为5000元。出院后，赵六即要求宏盛餐厅赔偿医疗费、营养费、误工损失共计15000元。张三认为赵六使用的5000元的进口药物没有必要，拒绝对该项费用进行赔偿。李四认为此事都是王五作为厨师没有尽到责任，要求王五赔偿赵六的全部损失。但是王五认为，既然是合伙，就应该风险公担，要求以合伙企业的财产赔偿。因为此事的矛盾，李四不愿意再合伙经营宏盛餐厅，在张三和王五都不知道的情况下，李四将门面房转让给吴七，两人签订了房屋买卖协议。吴七知道该门面正由李四等人合伙开着宏盛餐厅，但是由于其所处地段好，特别希望能购买该房，特地向李四交付定金1万元。当吴七持该房屋买卖协议要求宏盛餐厅搬离该门面房时，被张三和王五拒绝。
问题：
(1) 宏盛餐厅各合伙人出资方式是否合法？为什么？
(2) 赵六可以向谁要求损害赔偿？为什么？
(3) 张三拒绝赔偿5000元进口药物费用的主张是否有理由？为什么？
(4) 李四转让该门面房的房屋买卖协议是否有效？为什么？李四是否需要将1万元定金双倍返还给吴七？为什么？
77. 案情：赵某拖欠张某和王某8000多元的打工报酬一直不付。张某与王某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留了10天，以迫使赵某支付报酬。在此期间，张、王多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、王遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，王某奸淫了甲。张某找到了买主李某后，张、王二人以8000元将甲卖给了李某。李某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。李某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里30天。后来李某觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回了家乡。
问题：
(1) 分析本案中张某的行为构成何罪？应该如何处理？
(2) 分析本案中王某的行为构成何罪？应该如何处理？
(3) 分析本案中李某的行为构成何罪？应该如何处理？
参考答案：
五、简答题（每小题7分，共35分）
71. 简述大陆法系的特点。
【答案】大陆法系，又称民法法系，罗马—日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。以欧洲大陆的法国和德国为代表（1分）。其特点是：
1. 在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语（1分）。
2．在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系（1分）。
3．在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权（1分）。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神（1分）。
4．大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分（1分）。
5．在法律推理形式和方法上，采取演绎法（1分）。
72. 刑事诉讼中自诉案件的范围有哪些？
【答案】一、 告诉才处理的案件（1分）。包括：1.侮辱、诽谤案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；2.暴力干涉婚姻自由案；3.虐待案；4、侵占案（1分）。
二、被害人有证据证明的轻微刑事案件（1分）。包括：1.故意伤害案（轻伤）；2.非法侵入住宅案；3.侵犯通信自由案；4.重婚案；5.遗弃案6.生产、销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；7.侵犯知识产权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；8.属于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第五章侵犯财产罪规定的，对被告人可能判处三年以下刑罚的案件（3分）。
三、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件（1分）。
73. 行政处罚的种类有哪些？
【答案】《行政处罚法》规定的行政处罚的种类：
1、警告（1分）；2、罚款（1分）；3、没收违法所得、没收非法财物（1分）；4、责令停产停业（1分）；5、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照（1分）；6、行政拘留（1分）；7、法律、行政法规规定的其他行政处罚（1分）。
74. 简述民法上一般侵权行为的构成要件。
【答案】一、行为的违法性 ，行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提要件（1分）。行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。违法行为，又分为作为与不作为两种形式（1分）。
二、损害事实的存在 （1分）。损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。无论损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成了受损的事实，均构成损害事实（1分）。
三、违法行为与损害结果之间有因果关系，因果关系是侵权行为构成要件的必备环节（1分）。
四、行为人主观上有过错 （1分）。过错是侵权行为构成要件中的主观因素。 过错分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果（1分）。
75. 民事诉讼中，被告提起反诉的条件是什么？
【答案】反诉是指在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求（1分）。
被告提起反诉的条件是：
1、反诉必须以本诉为前提（1分）。
2、反诉必须在本诉提起以后，人民法院宣告裁判前或者调解书送达前提出（1分）。
3、反诉只能向受理本诉的法院提起（1分）。
4、反诉与本诉必须是适用同种诉讼程序（1分）。
5、反诉不能是其他法院专属管辖（1分）。
6、反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连（1分）。
六、案例分析题（每题15分，共30分）
76、 (1) 宏盛餐厅各合伙人出资方式是否合法？为什么？
【答案】合法（2分）。《合伙企业法》规定了普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。因此张三的5万现金出资、李四用自家的门面房出资、王五用劳务出资合法（2分）。
(2) 赵六可以向谁要求损害赔偿？为什么？
【答案】赵六可以张三、李四、王五任何一个合伙人要求损害赔偿（2分）。因为普通合伙中的各合伙人以自己个人的财产对合伙组织的债务承担无限连带责任（2分）。
(3) 张三拒绝赔偿5000元进口药物费用的主张是否有理由？为什么？
【答案】该主张没有法律依据（2分）。赵六使用该进口药物是因为宏盛餐厅给他造成食物中毒引起的，属于正常治疗的一部分，应当计入赔付范围（1分）。
(4) 李四转让该门面房的房屋买卖协议是否有效？为什么？李四是否需要将1万元定金双倍返还给吴七？为什么？
【答案】无效（1分）。因为合伙企业法规定：除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额时，须经其他合伙人一致同意。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。李四未经张三和王五的同意，向合伙人之外的第三人转让合伙份额是非法和无效的，侵害了其他合伙人的优先购买权（1分）。
李四不需要将1万元定金双倍返还吴七（1分）。因为定金合同具有从属性，如果主合同无效或者被撤销，即便当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则。李四向吴七转让该门面房的房屋买卖协议无效，所以定金合同无效（1分）。
77. (1) 分析本案中张某的行为构成何罪？应该如何处理？
【答案】张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（2分）。应当数罪并罚（1分）。刑法规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚（1分）。在出卖15岁的妇女甲时，张某与王某没有共同强奸的故意，和行为，因而张某不对王某的强奸行为承担刑事责任（1分）。
(2) 分析本案中王某的行为构成何罪？应该如何处理？
【答案】王某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（2分）。张、王二人将15岁的妇女甲出卖，构成拐卖妇女罪的共犯（2分）。其中王某在拐卖的过程中强奸甲，属于刑法规定的拐卖妇女罪的加重处罚情节，不单独成立强奸罪（1分）。
(3) 分析本案中李某的行为构成何罪？应该如何处理？
【答案】李某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪（2分）。应当数罪并罚（2分）。 由于李某主动将收买的妇女甲放回家，根据刑法规定：收买被拐卖的妇女，没有强迫其与自己共同生活，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以不追究该罪的刑事责任（1分）。
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